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  • 我國工程擔保制度發展現狀

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    相關法律法規建設

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    自工程擔保在我國開展以來,在建筑法、招標投標法、擔保法、建設工程質量管理條例等法律法規,以及原建設部先后出臺的有關推行工程擔保的若干規定、示范文本和指導意見的基礎上,全國許多省市相繼出臺了推行工程擔保制度的規定或配套措施。這些國家與地方的法律、法規、規章及規范性文件相互配套,形成了我國工程擔保法律體系,為依法推行工程擔保制度奠定了一定的法律基礎。

    其中值得一提的是,北京市于2009 年發布的《北京市工程保證擔保機構信用評級規范標準(試行)》,為工程擔保機構信用評級提供了依據。各地工程擔保主要相關規定見表1。

    各品種工程擔保發展現狀

    我國工程擔保品種主要包括投標擔保、承包人履約擔保(或稱工程履約擔保)、業主工程款支付擔保(或稱業主支付擔保、工程款支付擔保)、工程質量擔保(或稱保修擔保、保修金擔保),農民工工資擔保(或稱農民工工資保證金)、承包人付款擔保(或稱付款擔保、承包人付款擔保)以及預付款擔保等。

    其中,投標擔保、承包人履約擔保、工程質量擔保、農民工工資擔保以及業主工程款支付擔保是各地政策性文件中著力推行的工程擔保品種。

    1)投標擔保。投標擔保目前使用已十分普遍,在國內絕大多數的建設工程交易中,招標人都要求投標人提交投標擔保。中國建筑業協會對北京、上海、江蘇、陜西等地區2007~2011 年(下同)調查數據顯示,約80%的投標項目要求提交投標擔保。南京市近5 年的建設工程交易統計顯示,南京市進場交易的建設項目幾乎全部要求提交投標擔保。全國其他有形建筑市場建立運行較好的地區,投標擔保一般普遍采用。

    2)承包人履約擔保。作為我國最早開始實施的工程擔保品種,使用率較高。中國建筑業協會調查數據顯示,約60%的中標項目需要提供履約擔保。在試點地區,履約擔保使用率更高,其中杭州和天津(市屬施工項目)甚至達到了100%。

    3)工程質量擔保。目前主要通過預留質量保證金的方式實現。中國建筑業協會統計數據顯示,從應付工程款中預留質量保證金的項目超過90%。南京、蘇州、常州以及合肥2014 年底的抽樣調研結果顯示,四地100%的建設工程明確要求預留質量保證金。

    4)農民工工資擔保?!督ㄔO領域農民工工資支付管理暫行辦法》首次提出農民工工資擔保/保證金,其后國務院再次強調應“建立農民工工資支付保障制度”(國發[2006]5 號)。由于具有強烈的行政色彩,農民工工資擔保幾乎成為各地必推的擔保品種。不少地方還將這一制度與發放施工許可證(如海南省等)、能否參與招投標(如天津市等)掛鉤,使得農民工工資擔保幾乎成為使用最為普遍的擔保品種。截止2014 年底,成都市已有40 余家專業擔保公司從事農民工工資擔保業務。

    5)業主工程款支付擔保。盡管業主工程款支付擔保是各級政府努力推行的擔保品種,然而實踐中效果并不理想。天津市2014 年業主支付擔保業務只有承包人履約擔保業務的30%。深圳的一些擔保公司也反映業主支付擔保在實務中不受歡迎。其他如承包人付款擔保、承包人預付款擔保等,沒有得到廣泛使用。

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    工程擔保保證人發展現狀

    我國工程擔保的保證人主要包括銀行和專業擔保公司。此外,湖北、四川、貴州、新疆、深圳、東莞、寧波、溫州等地區允許保險公司從事工程擔保業務;天津市允許在該市依法登記領取營業執照、具有代為清償能力的各類企業從事工程擔保業務。

    我國工程擔保實踐中選擇保險公司和企業保證人參與工程擔?;顒拥那闆r非常罕見。天津市2014年前11 個月的統計數據表明,市屬施工項目由企業保證人擔保只有16 項,占1.72%,擔保金額0.21億元,占0.25%;2011 年起我國保監會禁止保險機構進行對外擔保,因此保險公司無法從事工程擔?;顒?。

    目前主要由銀行和專業擔保公司開展工程擔保業務,兩者在試點地區與非試點地區市場狀況差別較大。試點地區專業擔保公司隊伍逐漸發展壯大。截至2014 年底,北京市符合要求的專業工程擔保公司達到35 家;廈門通過備案、開展工程擔保業務的擔保公司達到11 家;青島從事工程款支付擔保的專業擔保機構達到了18 家;常州培育了7家專業工程擔保公司;深圳經備案的專業工程擔保公司達到了25 家。試點地區專業擔保公司市場占有率普遍超越了銀行。

    由表2、表3 可以發現:從擔保項目數量上來看, 除深圳外, 約80%76.7%82.7%)的工程擔保業務由專業擔保公司承擔;從擔保金額來看,專業擔保公司業務量(53.35%~81.36%)也明顯高于其他保證人。在深圳,雖然在保函數量上專業擔保公司只占到40%,但還有大量未備案的擔保公司也在從事工程擔保業務,所以深圳專業擔保公司市場占有率很可能也超過了其他保證人。

    然而在非試點地區,專業擔保公司市場占有率卻很小。由表4 可以看出:工程擔保市場中,投標擔保和履約擔保采用最多的是保證金形式,第三方擔保市場較??;第三方擔保市場中,銀行的業務量要遠遠超過專業擔保公司。

    由上文可知近年來我國工程擔保制度取得了一定的進步和發展,且在工程擔保試點地區尤為明顯。無論是制度的完善或是法律法規建設,還是市場占有率以及相關市場主體的發展狀況,試點地區較非試點地區都具有明顯的優勢。而在此期間所積累的相關經驗和優秀做法對引導我國工程擔保制度的進一步發展具有重要的意義。

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    推行工程擔保的有效措施

    在推行工程擔保制度過程中,部分方法措施對工程擔保制度的健康快速發展起到了良好的作用,值得借鑒學習。

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    統一擔保合同(保函)文本

    原建設部于 2005 年頒布了《工程擔保合同示范文本(試行)》。各地在推行工程擔保過程中積極采用此示范文本,對減少擔保合同爭議,提高擔保合同的可操作性起到了一定的作用。部分地區還結合當地實際情況進行了改進。

    如廈門市于2008 9月制定了該市統一使用的工程擔保保函格式文本(包括《承包人履約保函(試行)》和《業主工程款支付保函(試行)》),該文本在《工程擔保合同示范文本(試行)》的基礎上明確了擔保為無條件擔保、索賠應提交的各項證明材料以及爭議解決方式,有利于解決擔保索賠難的問題。

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    實行保函原件集中管理

    為了解決私下撤保問題,同時加強對擔保的動態監控以及有利于對擔保信息的統計分析,大部分地區執行了原建設部市場管理司326 號文件精神,實行對保函原件的集中管理。該制度在一定程度上減少了業主和承包人私下撤保的現象。

    另外由于擔保的索賠、解除等都需要首先取得保函原件,保函的集中保管有利于政府主管部門清楚了解保函余額以及擔保公司的在保余額等數據,同時監控擔保公司業務是否超過規定標準,加強了政府相關部門對保函及擔保公司的動態監管。

    然而,為順應“簡政放權”的行政體制改革形勢,保函原件管理還應當交予市場管理,不少地區(如深圳)已經發文取消了保函原件集中管理的做法,積極探索備案等其他管理方式。

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    工程擔保費用計入工程造價

    為推行工程擔保,防止由于擔保公司不正當競爭而引起工程擔保市場的混亂,解決擔保費用來源問題,廈門、天津、北京、深圳、溫州等諸多地區規定將工程擔保費用計入工程造價。其中廈門明文規定將建設工程擔保費用計入工程造價的“其他項目費”中進行包干使用,并明確了取費標準。

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    《江蘇省建設工程費用定額》(2014)也明確將工程擔保費用列入了企業管理費中。住房城鄉建設部、財政部也明確“在企業管理費中的財務費和其他中增加擔保費用、投標費、保險費”(建標[2013]44 號)。這些配套規定為工程擔保制度的推行打下了良好的財務基礎。

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    規范工程擔保行為

    為規范工程擔保市場秩序,各地對工程擔保機構的行為進行了一定的約束,并起到了良好的作用。首先,為了確保擔保公司能夠如約承擔保證責任,對擔保公司的擔保余額以及單筆擔保金額進行了限制。如規定專業擔保公司的擔保余額不得超過凈資產的10 倍,單筆擔保金額不得超過該擔保公司凈資產的50%。否則,應由兩個以上保證人共同擔保,使工程擔保變得更加靈活。

    其次,禁止同一保證人(同一銀行的同一支行屬于同一保證人)為同一工程提供工程款支付擔保和承包人履約擔保;北京市還規定同一保證人不得同時為同一工程提供:工程款支付保證擔保和預付款保證擔保;勞務分包付款保證擔保和勞務分包履約保證擔保。

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    加強行業自律

    在推行工程擔保的過程中,部分試點地區通過發揮行業協會作用來加強行業自律。例如廈門市于2008 年通過簽訂《廈門市建設工程擔保行業自律公約》成立了行業自律小組。該舉措對建立行業自律機制,規范擔保機構市場行為,維護擔保市場秩序,控制擔保市場風險起到了一定的積極作用。

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    推行工程擔保的主要障礙

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    工程擔保法律體系建設滯后,發展乏力

    在工程擔保制度發展較成熟的國家,工程擔保通常有強力的法律支撐,例如美國的《米勒法案》和日本的《建筑業法》。雖然我國諸多法律、法規文件中都涉及到了工程擔保,但是相關規定十分零散,不系統、不全面。

    原建設部發布的《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定(試行)》(建市[2004]137 號)和《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》(建市[2006]326 號)對工程擔保做出了較為系統的規定,但其法律位階不高,適用范圍十分有限??傮w來看,我國工程擔保制度依然缺乏完善有力的法律支持,發展乏力。

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    保證人市場監管不足,缺少優秀的擔保公司

    作為工程擔保保證人,專業擔保公司較銀行更具專業優勢,更有利于發揮工程擔保的作用(保障承包商成功履約),同時也是發展高保額有條件擔保模式的基礎。由于我國對工程擔保公司缺乏統一的準入及后期管理,使得目前現存的擔保公司良莠不齊,不僅影響了工程擔保市場秩序而且妨礙了優秀擔保公司的發展。

    例如深圳市在市科技工貿和信息化委員會備案的融資類擔保公司有80 多家,非融資類擔保公司約120 家,其中有90%從事工程擔保業務。這些企業只是將工程擔保作為一種附屬業務,根本無法發揮專業擔保公司的市場作用。

    況且,為了迎合市場的需求,許多地區存在許多不合法的擔保機構為市場提供“廉價保函”。因此,推進工程擔保制度進一步健康發展,需加強對保證人尤其是專業擔保公司的市場監管,培育一批優秀的擔保公司。

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    工程擔保運作不規范,索賠困難

    1)銀行保函不統一。部分地區由于銀行各成體系,其開具的銀行保函大多采用來自總行的保函格式,而非統一的示范文本,導致實際操作時需要相關方就保函內容進行反復溝通協調,帶來很多不便。

    2)擔保費率不規范。各銀行和擔保公司收取費用的標準不統一,某些擔保機構對外報價和實際收費價格相差較大且不明確,行業競爭很不規范。

    3)擔保索賠困難。由于缺少統一、規范的工程擔保索賠程序,索賠時往往因為對索賠方式、索賠時限、索賠流程等沒有明確的規定,造成索賠時間長、難度大等問題。因而在各擔保試點中,擔保代償案例寥寥無幾,部分地區幾年來甚至根本沒有。

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    市場主體擔保意識薄弱,主觀需求不強

    國內很多企業認識不到工程擔保的重要性,認為工程擔保只會增加工程建設成本,缺少實際意義,從而主觀上缺少對工程擔保的需求,因此實際工程中出現了大量中途撤保、提前簽訂免責協議以及深圳的“廉價保函”等現象。

    造成此種現象原因:一是由于建筑市場過度的競爭以及業主的優勢地位,使工程中墊資承包和工程款拖欠問題普遍存在,業主對承包商已有充分的限制手段,因此履約擔保對于業主來說顯得有些多此一舉。

    二是由于目前工程擔保與反擔保大多表現為現金形式(包括支票、銀行匯款等),增加了承包商的資金壓力,導致了承包商的排斥心理。因此,業主和承包商均缺少對工程擔保的需求。

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    結語

    我國工程擔保法律體系在不斷完善中,然而目前法律支撐依舊不夠有力。投標擔保、履約擔保、質量保修擔保、農民工工資擔保以及業主支付擔保使用較為普遍,其中支付擔保實施效果不夠理想。試點地區工程擔保公司得到了良好的發展,業務量超過了銀行,其余地區銀行依舊占據主導地位。

    各地在推行工程擔保的過程中,統一合同(保函)文本、保函原件集中管理、擔保費用計入造價、規范擔保行為以及加強行業自律等措施發揮了良好的作用。同時相關法律體系建設滯后、保證人市場監管不足、工程擔保運作不規范以及主觀需求不強等成為目前工程擔保制度進一步發展面臨的主要障礙。

     

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